“本能还击，不属于互殴！”辽宁沈阳，男子周某因琐事与刘某4人发生争执，后升级为肢

“本能还击，不属于互殴！”辽宁沈阳，男子周某因琐事与刘某4人发生争执，后升级为肢体冲突，路人见状报警，民警到达现场后，刘某4人先停了手，谁料周某气不过，一口咬住刘某的手指。民警见状责令周某松口，后以互殴为由，对周某行政拘留10日，罚款500元。周某不服，认为自己是正当防卫，于是将警方告上法庭。法院：本能还击，不属于互殴！撤销！（来源：裁判文书网）

事发当日下午，男子周某在一停车场内因琐事与男子刘某等4人发生口角，后遭到4人的殴打，周某也不甘示弱进行了反击，但奈何寡不敌众被刘某4人按倒在地。

有路人见状报警，民警很快赶到现场，刘某等4人见民警来了，于是停止殴打周某，谁料，周某气不过，又一口咬住刘某的手指，直到民警多次喝止后，周某才松嘴。

事后，民警认为，周某与刘某等人前期有厮打过程，且周某受到不法侵害已经结束后，仍然用嘴咬住刘某的右手大拇指，明显具有故意伤害他人的故意，认为属于互殴，分别对周某、刘某等人进行处罚。其中周某被行政拘留10月，罚款500元。

出来后，周某不服，认为，他无故被刘某4人结伙殴打，在孤立无助、被打过程中将刘某手指咬伤实属正当防卫行为，一纸诉状将警方告上法庭，要求法院撤销警方对他的处罚。

一审法院审理本案后认为，周某虽有咬刘某手指头的行为，但应视为其在受到侵害时的本能还击行为，具有防卫的性质，不属于故意伤害他人身体的行为。认为警方对周某作出的行政处罚，主要证据不足。依法撤销了警方对周某的处罚。

一审判决后，警方不服提起上诉，并提出以下观点：

第一、周某与刘某等人前期有厮打过程，且周某在刘某等人停止殴打，不法侵害已经结束的情况，仍然用嘴咬住刘中财的右手大拇指，非本能还击行为，不具有防卫性质，属故意伤害他人身体行为。

第二、别人先动手打你，你还手，通常被认定为互殴行为，斗殴双方都在积极追求非法损害对方的结果，因而根本上不存在正当防卫的意图，不能构成正当防卫。原审法院认定周某的行为具有防卫性质不实。

第三、本案中警方搜集的刘某等人的笔录当事人陈诉、医院病志、相关司法鉴定意见书均能证明周某伤害刘某造成身体损伤的客观事实存在。周某主观上存在故意，在客观上实施了违法行为，并且造成了刘某身体损伤的后果。

故而，警方认为对周某的处罚认定事实清楚、证据确凿、定性准确、量罚适当，程序合法，并无不当。

面对警方的上诉，周某二审庭审上又指出口头送达处罚决定书，并将处罚决定书张贴在派出所、事发地广场等等不法做法。

二审法院审理本案后认为：

第一，根据公安机关执行《治安管理处罚法》有关问题的解释（二）规定，“一、关于制止违反治安管理行为的法律责任问题。为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”

公安机关在行政执法过程中，对于治安案件的发生原因、过程、后果，都应该全面取证，综合考虑。

具体到本案，二审法院认为，警方应对案情进行全面调查，结合案件的起因、经过等综合情况，查明被上诉人周某因琐事咬刘某手指头的行为是出于防卫意图还是斗殴故意，从而认定被上诉人的行为是否属于违反治安管理行为，是否应当予以行政处罚。

但是本案中，警方缺乏此方面的调查核实，属于认定事实不清。

第二、根据《公安机关办理行政案件程序规定》第36条规定“送达法律文书，应当遵守下列规定：送达法律文书应当首先采取直接送达方式，交给受送达人本人；受送达人不在的，可以交付其成年家属、所在单位的负责人员或者其居住地居（村）民委员会代收。

受送达人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名和捺指印的，送达人可以邀请其邻居或者其他见证人到场，说明情况，也可以对拒收情况进行录音录像，把文书留在受送达人处，在附卷的法律文书上注明拒绝的事由、送达日期，由送达人、见证人签名或者捺指印，即视为送达。

无法直接送达的，委托其他公安机关代为送达，或者邮寄送达。经受送达人同意，可以采用传真、互联网通讯工具等能够确认其收悉的方式送达。经采取上述送达方式仍无法送达的，可以公告送达。公告的范围和方式应当便于公民知晓，公告期限不得少于六十日。”

具体到本案，警方在有周某的联系方式的情况下直接向其公告送达处罚前告知书及行政处罚决定，不符合法律规定。

故而二审法院认为，一审判决结果并无不当，应予维持。最终驳回了警方的上诉，维持原判。